La adquisición por la sociedad de sus propias acciones, conocida también como autocartera derivada, es una de las figuras societarias que para su comprensión se requiere tener dominio del estado de situación financiera. Y es que tal como está regulado en el artículo 104 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), hay cuentas contables, tanto del activo como del patrimonio, que se ven afectados en esta operación.
A nivel registral, solo he encontrado un pronunciamiento del Tribunal Registral sobre el tema; no obstante, sus conclusiones generan mayor confusión a la hora de calificar casos similares.[1]
Se trata de la resolución N° 008-2007-SUNARP-TR-A (en adelante resolución), en donde se discute el siguiente caso: La sociedad denominada Forestal del Mayuruna S.A.C. había celebrado una junta general el 21/08/2006, en donde, uno de los accionistas afirmó representar el 40.21%; empero, de acuerdo al capital social inscrito (36,470 acciones) solo representaba el 22.07%. El usuario aducía que esto era debido a que la sociedad tenía en cartera 16,450 acciones, los cuales adquirió de conformidad con el artículo 104 de la LGS.
Luego de un breve análisis respecto a la adquisición de acciones por la propia sociedad, el tribunal concluye que el acuerdo de adquisición era un acto inscribible y constituía acto previo a la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta del 21/08/2006. Entre sus argumentos, el tribunal afirma: “Por tanto, se brindaría una publicidad errada si se publicita un capital social como íntegramente suscrito y totalmente pagado, cuando en la realidad ello no es así debido a que en uso del derecho les confiere el inciso 4) del artículo 104° de la Ley General de Sociedades, la sociedad adquiere sus propias acciones, sin necesidad de amortizarlas, por acuerdo de la junta general, para mantenerlas en cartera, siendo que en este supuesto y en el caso del título venido en grado, la sociedad no tendría un capital suscrito y pagado de 36470.00 nuevos soles y 36470 acciones con derecho a voto, sino un capital social menor, y una porción de aquel en acciones en cartera, por lo que en aplicación del principio de protección de los acreedores de la sociedad, debe inscribirse el acuerdo de tener las acciones indicadas en cartera…, ya que una vez registrada la real cifra del capital social se podrá establecer el quorum y las mayorías en la forma legal señalada por los artículos 126° y 127° de la Ley General de Sociedades.”
El error del tribunal es que no tomó en cuenta las cuentas patrimoniales que se afectan en la adquisición por la sociedad de sus propias acciones. El artículo 104 de la LGS ha sido puntual al señalar cuales son tales cuentas; es así que hace mención al “capital” y a “beneficios y reservas libres”. Considerando que cuenta patrimonial se utiliza, la norma ha establecido ciertas reglas y consecuencias sobre las acciones. [2]
Así tenemos que, en el caso se afecte la cuenta “capital”, se deberá acordar previamente la reducción de capital cumpliendo con el procedimiento establecido por la LGS para el resguardo del derecho de oposición de los acreedores. Aquí las acciones se adquieren únicamente para amortizarlas.
En relación a “beneficios y reservas libres”, se entiende que estarían comprendidas las demás cuentas patrimoniales, tales como: utilidades, resultados acumulados, primas, reservas voluntarias, entre otros. En este supuesto, las acciones pueden ser amortizadas o no debido a que la adquisición se realizó con cargo a otras cuentas del patrimonio distinto al capital.[3]
En el caso que resolvió el tribunal, las acciones se habían adquirido bajo el supuesto del inciso 4) de la LGS[4], es decir, se realizó con cargo a beneficios y reservas libres, y las acciones se mantuvieron en cartera. En tal sentido, la cifra del capital de la sociedad no resultó afectado, por lo que no es correcto cuando el tribunal registral afirma que la sociedad tiene un capital social menor debido a la adquisición de acciones bajo el supuesto del inciso 4). De esto se puede concluir lo siguiente:
– No constituye acto previo la inscripción el acuerdo de tener las acciones en cartera en el supuesto del inciso 4).
– Para el cómputo del quórums y mayorías no se debe considerar las acciones que la sociedad tiene en cartera, dado que, como señala el último párrafo del artículo 104 de la LGS, las acciones que se mantengan en poder de la sociedad no tendrán efectos para el computo de quórums y mayorías.
Un problema que se advierte del inciso objeto de análisis es que no señala cuál es el destino de las acciones luego de transcurrido los dos años en cartera. En esta situación, Jean Paul Chabaneix afirma que puede ocurrir lo siguiente: “… la sociedad podrá proceder tanto a la amortización de las acciones como a su enajenación bajo cualquiera de los títulos contemplados en la legislación.”[5] En el caso que se decida enajenar las acciones, ingresaría nuevos activos a la sociedad, lo que conllevaría en un aumento del patrimonio, compensando la pérdida que sufrieron los accionistas como consecuencia de la adquisición de acciones con cargo a beneficios y reservas libres. En el caso que la sociedad proceda con la amortización, surge la cuestión de si debe tener que reducir su capital. A propósito de esto, últimamente han ingresado algunos títulos a Registros donde solicitan la reducción de capital social bajo este supuesto; y, para complicar las cosas, señalan que no es necesario acreditar las publicaciones de los avisos de reducción por cuanto no existe afectación alguna a los terceros dado que no importa devolución de aportes.
Pues claro, la amortización de las acciones en cartera ya no genera devolución de aportes (en ese momento de la amortización); pero, esto se da no porque no hubo salida de activos a favor de los accionistas, sino, porque este último se dio cuando la sociedad adquirió las acciones. Ahora, he podido revisar que los registradores que vieron estos casos lo observaron, pero solo exigiendo las publicación de los avisos de reducción de capital; es decir, si resultaría viable la reducción de capital como consecuencia de la amortización de acciones adquiridas bajo el supuesto del inciso 4).
En principio, si tales acciones en cartera se amortizan, esto conllevaría que la sociedad tenga que aumentar el valor nominal de las demás acciones hasta llegar a representar el íntegro del capital social, lo cual se equipara al supuesto regulado en el inciso 1) del artículo 104 de la LGS. Esta consecuencia es lógica, dado que, ya se afectó una de las cuentas patrimoniales (beneficios y reservas libres) al momento de adquirir, y, por tanto, no resulta posible que otra cuenta patrimonial (cuenta capital) se reduzca.
No obstante, queda la cuestión de si la sociedad puede señalar que la amortización de acciones conlleva la reducción de capital y que la otra cuenta patrimonial detraída se restablece. Es como si dijera la sociedad: “si bien reducí los beneficios como consecuencia de la adquisición, pero, en realidad, quiero que se afecte la cuenta capital y no los beneficios, por lo que reduzco mi capital y vuelvo a la normalidad mis beneficios (o reservas libres)”. Al respecto la LGS no se ha pronunciado sobre esta posibilidad, por lo tanto, considero que la sociedad no estaría prohibida de hacerlo, siendo esto una cuestión contable.
Finalmente, si bien en Registros se pueda permitir esta particularidad de reducción de capital por amortización de acciones adquiridas bajo el supuesto del inciso 4), uno de los requisitos que debe de exigirse para la inscripción es la publicación de los avisos de reducción de capital, por cuanto los activos que en un primer momento configuraron un pago por las acciones adquiridas y con cargo a beneficios y reservas libres, se convierte en una devolución de aportes, lo cual afectaría los intereses de los acreedores de la sociedad.
[1] A propósito, hace poco pude revisar una observación, en donde, el Registrador se basó en los criterios de la resolución N° 008-2007-SUNARP-TR-A.
[2] Quiero acotar que, desde un punto de vista contable, todas las cuentas patrimoniales significan una deuda frente a los accionistas de la sociedad, y por lo cual estos podrían tomar de los activos sociales para su pago en cualquier momento, a excepción de la cifra de capital que cumple un rol de garantía frente a los acreedores de la sociedad. Es por ello que la adquisición de acciones con cargo al capital tiene un procedimiento más rígido que en la adquisición con cargo a beneficios y reservas libres.
[3] Cabe advertir que en ambos supuestos, tanto cuando la adquisición se realice con cargo al capital o a beneficios y reservas libres, existe una disminución del activo, el cual sirve como contraprestación por las acciones adquiridas. De esta manera, se respeta con el presupuesto contable de la ecuación patrimonial.
[4] Artículo 104.- Adquisición por la sociedad de sus propias acciones
(…)
La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libres en los casos siguientes:
(…)
- Sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de junta general para mantenerlas en cartera por un periodo máximo de dos años y en un monto no mayor al diez por ciento del capital suscrito. (…)
[5] CHABANEIX, Jean (2003): “La adquisición de acciones por la propia sociedad”. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima. Pag. 505.
Autor: Jhon Edward Orbezo Rivera
Abogado de la Zona Registral N° IX – Sede Lima
